在先申請與現有技術
對於知識產權從業人員和投身於創新產業的人來說，“在先申請”和“現有技術”這兩個詞一定不陌生。“現有技術”的定義比較明確，根據中國《專利法》的規定“是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術”，在新穎性、創造性審查判斷過程中發揮著舉足輕重的作用。
反觀“在先申請”，概念就不這麼明確了。如果單從字麵上看，應該是比某申請遞交更早、且內容與某申請相同或相似的申請都可以稱為“在先申請”。而《專利法實施細則》中則提到“申請人第一次提出專利申請（以下簡稱在先申請）”，將“在先申請”的內涵等同於“優先權”，客觀上要求“在先申請”的申請人與“本申請”相同，或“本申請”申請人至少包含“在先申請”申請人。
在下文的討論中，小編就按照專利法上的定義來解釋“在先申請”。
大家都知道，要求優先權的根本目的就是確定各國審查新穎性的時間節點。簡單來說，對於能夠要求到在先申請為優先權的申請，則最早優先權日以前如果沒有人做出過同樣或者對在後申請有技術啟示的同類發明創造，那麼在後申請就基本符合新穎性的要求。（注意，上述不是判斷新穎性的法定標準，是小編為了便於理解進行的概括，不盡準確，具體判斷標準，大家還是要參照法律法規的相關規定才是哦~）對於此類情形，最早優先權日之前的為國內外公眾所知的技術即為“現有技術”。如果不能要求到優先權，則判斷新穎性的時間節點則會以申請日起算。
在先申請是否能夠被要求為優先權，不僅僅在於是否符合“時間”上的要求，比如巴黎公約規定的12個月（發明及實用新型）、6個月（外觀設計），還要看在先申請與在後申請是否屬於“同一主題”。如果被要求為優先權的在先申請不符合“時間要件”，例如在國際階段使用了援引方式加入部分內容，但在進入中國國家階段的時候保留援引而導致申請日重新起算，從而不符合要求優先權的時間條件，或在國際階段通過14個月恢複期要求了優先權，但中國法對該條款予以保留 ，導致進入中國時不能享有優先權；又或者在實質審查階段，審查員認為被要求的在先申請與在審申請不屬於“同一主題”，不符合要求優先權的條件，都有可能造成“視為未要求優先權”。因此，即便請求書上寫明了優先權要求的聲明，申請人也無法確保最終一定能夠享有該優先權。
如若發生上述狀況導致優先權喪失，那麼“在先申請”是否就一定會被視為“現有技術”，破壞在後申請的新穎性呢？
小編以為，答案是“不一定”。研讀“現有技術”的定義，可以推斷出，現有技術的判斷標準可以概括為：
1）申請日/優先權日以前（不包括申請日/優先權日當天）；
2）出版物公開、使用公開或其他方式公開，包括但不限於專利文獻、科技期刊、書籍、學術論文、專業文獻、技術手冊、樣本、說明書、產品目錄、公開的會議記錄和技術報告、使用、銷售、展示、進口、交換、饋贈、演示、口頭、廣播、電視公開等；
3）公眾能夠得知，即不負有保密義務的人通過正當、合法手段想要獲得就能獲悉。
總之，“現有技術應當是在申請日以前公眾能夠得知的技術內容，換句話說，現有技術應當在申請日以前處於能夠為公眾獲得的狀態，並包含有能夠使公眾從中得知實質性技術知識的內容。”逐條核對來看，“在先申請”能不能被成功要求為優先權，毋庸置疑地要符合1）的要求，但其是否符合2）、3）的要求，則不盡然。
對於第2）條，審查指南明確了“專利法意義上的出版物是指記載有技術或設計內容的獨立存在的傳播載體”，對於“印有‘內部資料’、‘內部發行’等字樣的出版物，確係在特定範圍內發行並要求保密的，不屬於公開出版物”，因而此類不屬於向公眾公開的範疇，因而在先申請如果並沒有被公開出版物記載，則不會被視為現有技術。還有若幹情況下，不構成真正意義上的公開，例如允許公眾自由參觀的工廠，該工廠的設備和工藝是否均已為公眾所知？一些設備的構造對於參觀人員是隱蔽的，即使是本領域的專家也並不能從普通的參觀當中知悉設備的構造和工藝，因此並不能構成向公眾公開。換一種情況，如果該設備被公開銷售了，則應當視為被公開了，因為一旦銷售之後，購買者可以拆解該設備得到技術細節。
對於第3）條，對於公眾能夠得知的情況，則要稍複雜一些，如果在先申請被真正公開，但權利人根據中國專利法第二十四條，成功要求不喪失新穎性聲明的，應該仍然不構成破壞在後申請的新穎性。
實踐當中，會遇到各類複雜的情形，應當具體情況具體分析，以便使用合適的申請策略。鑒於上述情形，作為申請人，一定要注意要求優先權；如果想要放棄要求優先權，一定要格外留神，確保申請公開前撤回申請。另外一點就是注意技術的保密，在申請專利之前不透過其他途徑向公眾展示，避免造成事實上的公開，即成為公眾所知的現有技術。在後申請注意及早遞交。
此外，對於同一產品衍生的係列專利申請，即便要求了優先權，也一定要盡量爭取同日遞交，以防止一旦出現優先權不能被要求的情況下構成彼此的抵觸申請、在先技術，影響新穎性審查。
今天小編簡單和大家分享“在先申請”轉化為“現有技術”的情形及可能帶來的風險。希望對各位進行專利布局有所幫助。
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