《關於審理不正當競爭民事案件應用法律若幹問題的解釋》的理解與適用
《關於審理不正當競爭民事案件應用法律若幹問題的解釋》的理解與適用
最高人民法院法釋[2007]2號《關於審理不正當競爭民事案件應用法律若幹問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），經最高人民法院審判委員會第1412次會議通過，已於2007年1月11日公布，自2007年2月1日起施行。本文擬對《解釋》的製訂背景、起草過程和主要內容進行概要的介紹，以便在司法實踐中正確理解和適用。
一、起草背景、過程與基本精神
（一）起草背景和過程
1993年12月1日施行的《中華人民共和國反不正當競爭法》，是我國保護知識產權和維護市場競爭秩序的一部重要法律，其內容還涉及保護工業產權巴黎公約等有關規定的國內落實。該法施行以來，人民法院審理了一大批不正當競爭民事案件。據統計，2002年至2005年間，人民法院受理不正當競爭民事一審案件分別為1372件、1468件、1331件和1303件，僅次於著作權、專利權糾紛案件而躍居第三位。審理不正當競爭案件已經成為人民法院知識產權審判工作的重要組成部分，也積累了較為豐富的審判經驗。但是，反不正當競爭法的一些條文規定得比較原則，在理解和適用上常常產生分歧，且近年來我國市場經濟有了迅速的發展，市場競爭出現了前所未有的新形勢，審判實踐中遇到的新情況和新問題層出不窮。因此，如何在總結審判經驗的基礎上，根據市場經濟新形勢的要求，正確適用法律，製裁不正當競爭行為，保護相關知識產權和規範市場秩序，已經成為人民法院審理不正當競爭案件中的突出問題。為總結審判經驗，細化和明確法律的具體應用標準，確保裁判標準的一致性，加強相關知識產權保護和維護公平競爭的市場秩序，最高人民法院製訂了《解釋》。
《解釋》的製訂經過了充分的調查研究和廣泛的征求意見。2004年初，最高人民法院知識產權審判庭即著手《解釋》的起草工作，曆時3年。期間，除在法院係統內多次征求意見外，還通過“人民法院網”向社會各界公開征求意見，共收集國內外有關單位、組織和個人的修改意見近2000餘條。2006年8月初，還專門邀請了從事反不正當競爭法理論研究、立法、行政執法等方麵的10位專家，對起草中的一些重大問題逐一進行研討論證。在彙總和吸收各方麵意見的基礎上，形成了征求意見稿，並就征求意見稿向國家有關立法和行政執法部門書麵征求意見。在聽取各有關部門意見的基礎上，經再次修改以後提請最高人民法院審判委員會討論通過。
（二）基本精神
《解釋》共19條，涉及仿冒行為（擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢的行為及擅自使用他人的企業名稱或者姓名的行為）、虛假宣傳行為、侵犯商業秘密行為以及有關不正當競爭行為的民事責任等內容。在起草過程中主要遵循了以下精神：
第一，忠實於立法本意。法官是法律的忠實執行者，司法解釋也必須忠實於立法本意，最大限度地實現立法意圖。因此，《解釋》緊扣反不正當競爭法的明文規定，充分反映和體現立法本意，即使對於立法當時未作明確規定或者未能預見的情況，仍嚴格遵守反不正當競爭法的基本原則和整體要求。
第二，立足現實和與時俱進。立法是製訂於過去而適用於將來的，法律不僅不可能窮盡當時需要調整的所有現象和情況，也不可能預見將來發生的所有問題和案件。反不正當競爭法製訂於十多年之前，迄今市場競爭形勢發生了翻天覆地的變化，許多重大競爭問題需要司法麵對和解決。司法具有很強的實踐理性，需要麵對紛繁複雜的情況和問題，需要追求公平正義的適用效果，因而隻能以反不正當競爭法的基本原則和整體精神為指引，以具體條文為依歸，按照原則性與靈活性相結合的要求，與時俱進地適應新形勢和解決新問題，進行司法和對法律進行司法解釋。
第三，理論與實踐和國內與國外的有機結合。《解釋》既立足於實踐需求和解決實踐中確需解決的重要問題，又注意吸收成熟可行的理論研究成果；既立足於反不正當競爭法及相關法律的規定，又注意與保護工業產權巴黎公約和TRIPs協定相銜接，甚至一些規定落實了條約的有關規定，還借鑒了一些國家的立法和司法經驗。
當然，限於篇幅和各種條件，《解釋》不可能對所有涉及知識產權保護的內容作麵麵俱到的規定。何況，市場經濟發展迅速，市場競爭情況千變萬化，法律適用永遠是與時俱進的過程，對於反不正當競爭法和《解釋》未涉及的問題，特別是新類型案件和疑難複雜案件中反映的法律適用問題，各地法院仍需要積極探索，依照反不正當競爭法的原則規定，不斷處理新情況和解決新問題，並注意及時總結審判經驗。對沒有具體規定予以禁止的行為，如果確屬違反誠信或公認的商業道德、商業慣例並且有損害事實，不製止不足以維護公平競爭秩序時，可以予以製止。
二、關於仿冒行為
《解釋》以較大篇幅對於仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢行為和仿冒他人企業名稱或者姓名的行為作出了規定。
（一）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的行為知名商品的特有名稱、包裝和裝潢一旦具有識別商品來源的意義，即構成商業標識。在這種標識不屬於注冊商標的情況下，他人擅自作相同或者近似使用，足以引起的市場混淆的，就可以構成不正當競爭行為，受反不正當競爭法的調整。反不正當競爭法第五條（二）項禁止“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”的不正當競爭行為。按照該項規定，此類不正當競爭行為涉及擅自使用、知名商品、特有的名稱、包裝和裝潢以及混淆誤認的諸項構成要素。準確認定這些要素是認定此類不正當競爭行為的關鍵點。為此，《解釋》對於這些構成要素進行了具體的界定。同時，考慮到知名商品特有的名稱、包裝和裝潢與注冊商標同屬於商品來源的標識的範疇，根據同類情況同樣處理的民事法律適用規則，《解釋》在界定上述構成要素時參照了商標法律、行政法規和司法解釋的相關規定。
1、關於知名商品的認定
知名商品特有的名稱、包裝和裝潢之所以受保護，乃是因為其經使用而具有商品來源的識別意義，這種商品來源的識別意義則是由其知名度而產生的，因此，“知名”是其受保護的重要門檻。
《解釋》明確了“知名商品”的認定標準和考量因素。《解釋》第1條第1款將“知名商品”解釋為“在中國境內具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉的商品”。這說明，首先，商品特有的名稱、包裝和裝潢隻有在中國境內具有知名度，才可能受法律保護。這種知名度通常都是因為在中國市場內生產、銷售或者從事其他經營活動（如廣告等）而產生的。如果在國外具有較高知名度而在中國境內不具有知名度，就不受中國法律的保護。這顯然是由知識產權保護的地域性所決定的。其次，商品的知名度隻是在相關公眾中的知名度，即根據商品的屬性和特點，在相關的經營者或者消費者中的知名度，而並不要求在所有的市場內或者人群中都達到知名的程度。再次，就地域範圍而言，隻要在特定的地域內知名就可以達到知名的要求，無需全國知名。
對於如何認定商品是否知名，曾經有兩種主要的不同意見。一種意見主張推定知名，即隻要商品特有的名稱、包裝和裝潢被他人擅自使用，就推定其具有知名度。另一種意見主張舉證證明，即知名商品既然是此類不正當競爭行為的構成要件，按照“誰主張、誰舉證”的原則，是否知名仍需要通過舉證證明。司法實踐中大多數法院采取的是該種意見。《解釋》采納了第二種意見，明確規定“原告應當對其商品的市場知名度負舉證責任”。同時，為便於法院判斷和當事人舉證，《解釋》第一條第一款對於認定知名商品的具體因素作出了規定，即“認定知名商品，應當考慮該商品的銷售時間、銷售區域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續時間、程度和地域範圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷”。在審理此類案件時，當事人應當圍繞這些因素進行舉證，法院要根據案件的具體情況，在綜合考慮這些要素的基礎上對於是否知名進行判斷和認定。
2、關於保護知名商品特有名稱、包裝和裝潢的地域範圍
對此曾有不同的意見。一種意見認為，知名商品的保護是一種在知名的地域範圍內進行的保護，即知名範圍與保護範圍是一致的，超出知名的地域範圍就不受保護。另一種意見認為，知名商品的知名範圍可能隻是特定的地域，但保護範圍應當及於全國，即一旦被認定為知名商品，不論是否為一定地域範圍內的知名，均在全國範圍內給予保護。確定知名商品特有名稱、包裝和裝潢受保護的地域範圍，必須根據其法律屬性。一方麵，盡管知名商品特有名稱、包裝和裝潢與注冊商標都屬於商業標識的範疇，但在保護範圍的確定上仍然有其差異。注冊商標因注冊行為而在全國範圍內受保護，但知名商品特有名稱、包裝和裝潢的保護則因具有知名度的使用而產生的保護，兩者的保護範圍不能簡單地等同，因此一律在全國範圍內給予保護的主張不符合此類保護的屬性。另一方麵，僅僅在知名的地域範圍內給予保護，同樣不利於製止違反誠實信用的不正當競爭行為，也不盡符合反不正當競爭法有關規定的立法本意。為此，關於知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的保護，按照《解釋》規定，隻要在一定市場範圍為相關公眾知悉即達到“知名”的要求，而不必要求在全國範圍知名。雖然對知名商品的保護首先和主要在知名的地域獲得，但人民法院應當主要考慮當事人所實施行為的正當性。凡是屬於惡意模仿的，即使超出知名商品知名的範圍，也可以認定構成仿冒知名商品的不正當競爭；凡是屬於善意使用的，就不應受到追究，而從規範市場秩序出發，可以要求在後使用人附加區別性標識。據此，《解釋》立足於製止不正當競爭和防止市場混淆的立法意圖，采取了一種折衷性的思路。首先，對於知名商品特有的名稱、包裝和裝潢主要在其知名的地域範圍內進行保護，但並不以此為限。即使在他人知名的地域範圍之外，倘若惡意使用（擅自使用）他人知名商品特有的名稱、包裝和裝潢，也可以認定構成不正當競爭行為。因為，這種行為可能阻礙他人潛在的市場進入。其次，不知道他人在先存在的知名商品特有的名稱、包裝和裝潢，在不同的地域使用相同或者近似的商品名稱、包裝和裝潢的，構成善意使用，不應當認定為不正當競爭行為。因為，既然對於知名商品特有名稱、包裝和裝潢的保護是基於使用的保護，而並不當然擴展到全國範圍，在我國地域廣闊的情況下，不同地區的經營者善意使用相同或者近似商品名稱、包裝和裝潢的情形在所難免，認定善意使用也構成不正當競爭顯然是不公平的。據此，《解釋》第一條第二款規定，“在不同地域範圍內使用相同或者近似的知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，在後使用者能夠證明其善意使用的，不構成反不正當競爭法第五條第（二）項規定的不正當競爭行為。”當然，構成善意使用，必須由在後使用者證明其不知道在先使用的存在，且兩者分別存在於不同的地域。再次，本來屬於在不同地域範圍內的善意使用，但隨著一方或者雙方經營範圍的擴大，致使本來互不交叉重合的適用範圍形成了重合交叉。倘若對於此種交叉重合不予妥善處理，同樣會導致購買者的市場混淆和市場競爭秩序的混亂，也不利於當事人自身的正常經營。根據當事人善意使用的實際，《解釋》第二條第二款特別規定：“因後來的經營活動進入相同地域範圍而使其商品來源足以產生混淆，在先使用者請求責令在後使用者附加足以區別商品來源的其他標識的，人民法院應當予以支持。”這種由在後使用者附加區別性標識，隻是一種法律上的負擔，而不屬於民事責任，其目的是使客觀上足以產生市場混淆的商品能夠因為另外附加的顯著性區別標識而區別開來，從而有利於正常的市場競爭和保護購買者的合法權益。這種區別性標識可以是另外附加醒目的文字標注、圖形等。
3、關於知名商品的名稱、包裝、裝潢的特有性的認定
反不正當競爭法第五條第（二）項規定的知名商品名稱等的“特有”，相當於商標法所規定的商標的“顯著性”，主要是指區別商品來源的顯著特性，或者說就是其區別性。據此，《解釋》第二條第一款規定：“具有區別商品來源的顯著特征的商品名稱、包裝、裝潢，應當認定為反不正當競爭法第五條第（二）項規定的特有名稱、包裝、裝潢。”為便於認定特有性，《解釋》參照商標法第十一條和第十二條有關不具有顯著性的標誌不能作為商標注冊的規定，例舉了四種不認定為知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的情形，即（一）商品的通用名稱、圖形、型號，（二）僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的商品名稱，（三）僅由商品自身的性質產生的形狀，為獲得技術效果而需有的商品形狀以及使商品具有實質性價值的形狀，以及（四）其他缺乏顯著性的商品名稱、包裝、裝潢。其中，第（三）種涉及功能性，不適宜排他性使用，因而不能獲得特有性保護，而（一）、（二）、（四）種情形雖然本來不具有顯著性，但經過使用取得顯著特征的，可以認定為具有特有性。這種經使用而取得的顯著性，就是所謂的取得第二含義或者其他含義，即在原來的意義之外獲得了區別商品來源的標識意義。
《解釋》第二條第二款還對於正當使用作出了規定，即“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢中含有本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量以及其他特點，或者含有地名，他人因客觀敘述商品而正當使用的，不構成不正當競爭行為”。這些都不是商業標識意義上的使用，不會與他人知名商品的特有名稱、包裝和裝潢產生市場混淆，因而不構成不正當競爭行為。
4、關於將具有獨特風格的整體營業形象納入特有“裝潢”範圍
一般來說，商品的“裝潢”通常是指為識別和美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。但在司法實踐中，確實出現了諸如擅自模仿他人營業場所的裝飾、營業用具的式樣和營業人員的服飾等獨具風格的整體形象而造成混淆的行為。對於此類行為的定性曾有不同的認識。《解釋》將其納入了反不正當競爭法第五條第（二）項的調整範圍。雖然營業場所的裝飾、營業用具的式樣和營業人員的服飾等構成的具有獨特風格的整體營業形象，與通常意義上所說的“裝潢”有所不同，但這隻是“裝潢”在服務商品上的一種特殊表現形式，本質上仍然屬於“裝潢”的範疇。因此，《解釋》第三條規定，由經營者營業場所的裝飾、營業用具的式樣、營業人員的服飾等構成的具有獨特風格的整體營業形象，可以認定為反不正當競爭法第五條第（二）項規定的“裝潢”。
5、關於混淆誤認的認定
反不正當競爭法第五條第（二）項將“造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”規定為此類不正當競爭行為的構成要件之一。按照理論上的歸類，混淆誤認有四種情形：將甲、乙商品魚目混珠，混為一談；將甲、乙商品誤認為來源於同一經營者；誤認為甲、乙商品來源於具有商業標識許可使用、參股控股等特定聯係的不同經營者；將甲、乙商品產生聯想。由於產生聯想的混淆誤認程度較低，不宜將其納入混淆誤認的範圍。據此，《解釋》第四條第一款將反不正當競爭法第五條第（二）項規定的“造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”，解釋為“足以使相關公眾對商品的來源產生誤認，包括誤認為與知名商品的經營者具有許可使用、關聯企業關係等特定聯係”，其本意是包括上述前三種混淆誤認關係。而且，其中的“足以”是指具有較高的混淆誤認蓋然性，而不是一般的可能性。
對於混淆誤認的舉證證明，司法實踐中也有不同的認識。有的認為，隻要原告舉證證明被告使用的商品名稱、包裝、裝潢與自己的相同或者近似，就應當推定會造成混淆，如果被告認為不會造成混淆，則應當由被告負舉證責任。也有的認為，造成混淆是構成反不正當競爭法第五條第（二）項規定的不正當競爭行為的獨立條件，按照誰主張誰舉證的原則，原告不僅要對被告使用的商品名稱、包裝、裝潢與自己的相同或者近似承擔舉證責任，而且也應當對這種使用是否會造成混淆誤認承擔舉證責任。《解釋》第四條第二款基本采納了第二種觀點。同時，對認定混淆誤認的情形根據實際情況作了外延的解釋，即在相同商品上使用相同或者視覺上基本無差別的商品名稱、包裝、裝潢，應當視為足以造成和他人知名商品相混淆。除此之外，就需要根據案件的具體情況和有關證據進行認定，而不能簡單推定。
6、關於知名商品特有的名稱、包裝、裝潢相同或者近似的判斷原則和方法
考慮到知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的相同或者近似與商標相同或者近似在判斷原則和方法上是相同的，且最高人民法院《關於審理商標民事糾紛案件適用法律若幹問題的解釋》第九、十、十一和第十二條對商標的相同或者近似的判斷原則和方法作了詳細規定，《解釋》第四條第三款規定，“認定知名商品特有的名稱、包裝、裝潢相同或者近似，可以參照商標相同或者近似的判斷原則和方法”。這樣規定，既解決了知名商品特有的名稱、包裝、裝潢相同或者近似的判斷原則和方法問題，也避免了不必要的重複。
7、關於禁用標誌
商標法第十條第一款規定了與國家名稱、國旗等相同或近似的等8種標誌不得作為商標使用，即通常所說的禁用標誌。這些標誌既然不能作為商標使用，同理也不能作為識別商品來源的商品的名稱、包裝、裝潢使用。為此，《解釋》第五條對禁用標誌作出了規定，即商品的名稱、包裝、裝潢屬於商標法第十條第一款規定的標誌，當事人請求依照反不正當競爭法第五條第（二）項予以保護的，人民法院不予支持。
（二）關於“企業名稱”和“姓名”的界定
反不正當競爭法第五條第（三）項將“擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品”規定為不正當競爭行為。《解釋》第六條第一款將企業名稱和姓名界定為“企業登記主管機關依法登記注冊的企業名稱，以及在中國境內進行商業使用的外國（地區）企業名稱”。這些規定可以從以下方麵進行理解：
首先，反不正當競爭法對於企業名稱和姓名的保護立足於製止仿冒行為。《民法通則》對於企業名稱和自然人姓名的保護作出了基本的規定，這些規定除具有確認基本民事權利的意義外，主要是立足於保護人身權的角度保護企業名稱和姓名的。反不正當競爭法保護企業名稱和姓名的目的則是製止造成市場混淆的不正當競爭行為。因為，企業名稱是市場主體的名稱和企業重要的營業標識，消費者或者購買者可以通過不同的營業標識而識別商品的來源；自然人的姓名與特定的商品聯係起來時，也可以產生識別商品來源的作用。具有識別商品來源作用的企業名稱或者姓名因他人擅自使用而引起市場混淆的，構成反不正當競爭法第五條第（三）項規定的仿冒企業名稱或者姓名的不正當競爭行為。
其次，這些規定的保護範圍及於國內的企業名稱和國外的企業名稱。《解釋》對於企業名稱保護的規定，既立足於國內企業名稱的登記管理製度和使用實際，又履行《巴黎公約》關於廠商名稱保護的國際義務，對於在我國境內設立的企業，應當保護其依法登記注冊的企業名稱，有一定市場知名度的企業字號，按照企業名稱予以保護；對外國企業名稱的保護，則不要求其必須已在我國登記注冊，但應要求已在我國作商業使用。國內的企業名稱必須是經企業名稱登記主管部門核準注冊的名稱，但考慮到企業名稱通常是由行政區劃、字號、行業或經營特點以及組織形式諸元素構成的，其中字號最具識別意義，使用具有知名度的企業名稱中的字號與使用企業名稱產生同樣的結果，且經濟生活中對於涉及企業名稱的仿冒行為或者權利衝突，通常都是因為使用企業名稱中的字號而引起，因此，《解釋》第六條第一款規定：“具有一定的市場知名度、為相關公眾所知悉的企業名稱中的字號，視為反不正當競爭法第五條第（三）項規定的企業名稱。”此外，反不正當競爭法第六條第（三）項不僅製止仿冒國內企業的名稱的行為，而且製止仿冒國外廠商名稱（字號或者商號）的行為。該規定本身也是落實《巴黎公約》第8條關於“廠商名稱應在本聯盟一切國家內受到保護，沒有申請或注冊的義務，也不論其是否為商標的一部分”的規定的重要國內法規定。國外的廠商名稱無論是否在國內注冊，均受反不正當競爭法第五條第（三）項規定的保護，但必須以在中國境內使用為要件。因此，《解釋》第六條第一款將“在中國境內進行商業使用的外國（地區）企業名稱”納入到反不正當競爭法第五條第（三）項規定的企業名稱之列。
再次，姓名在具有商品來源的標識意義時，受反不正當競爭法第五條第（三）項規定的保護。特別是，對於圖書、光盤等文化產品而言，作者、演唱者等的姓名往往成為購買者識別商品來源和作出購買決策的重要依據，倘若在商品上擅自使用他人姓名，會導致購買者對於商品來源產生混淆誤認。而且，在文化市場領域，使用筆名、藝名等的情形較為常見，筆名、藝名等與姓名具有同樣的商品來源識別意義。因此，《解釋》第六條第二款將“具有一定的市場知名度、為相關公眾所知悉的自然人的筆名、藝名等”，納入到反不正當競爭法第五條第（三）項規定的“姓名”的範圍。
（三）關於仿冒行為中的“使用”的界定
反不正當競爭法第五條第（二）、（三）項都出現了“使用”一詞。實踐中，對“使用”一詞的理解不盡一致。為了統一司法標準，《解釋》第七條對“使用”進行了界定，即“在中國境內進行商業使用，包括將知名商品特有的名稱、包裝、裝潢或者企業名稱、姓名用於商品、商品包裝以及商品交易文書上，或者用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中”。這裏的“使用”包括了在商業活動中的所有使用，其含義是比較寬泛的。
三、關於引人誤解的虛假宣傳行為
反不正當競爭法第九條規定：“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、製作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。”《解釋》抓住“引人誤解”的本質，界定了幾類特殊的虛假宣傳行為，並對引人誤解的虛假宣傳的判斷標準等作出了規定。
（一）幾種特殊的虛假宣傳行為
無論理論上還是實踐中，對於反不正當競爭法第九條規定的“引人誤解的虛假宣傳”均存在理解上的分歧。如理論界對反不正當競爭法規定的“引人誤解的虛假宣傳”一直有不同評價，認為在“虛假宣傳”前加上“引人誤解”的限定，使得本條適用的範圍過窄，不能適應現實生活的需要，應當作擴大解釋，使其包括“引人誤解的宣傳”和“虛假宣傳”兩種情況。為便於司法認定，《解釋》未糾纏於理論上的爭議，而就實踐中認定虛假宣傳行為的幾種特殊情形作出了實事求是的列舉性規定。
一是《解釋》第八條第一款第（一）項規定的“對商品作片麵的宣傳或者對比”的行為。實踐中，一些經營者將與競爭對手的商品信息作不對稱的宣傳或者對比，其目的和結果往往是不正當地貶低他人商品而抬高自己的商品，誤導購買者。如用自己產品的優點與別人產品的缺點進行片麵的對比宣傳，不作全麵宣傳。單個地看，所作的宣傳都是真實的，並無虛假，但卻引人誤解，給人的印象是他人的產品缺點多，自己的產品優點多。特別是，我國法律並不禁止對比廣告，但對比廣告提供的商品信息應當全麵和充分，不能不正當地損害競爭對手。因片麵宣傳或者對比而誤導購買者的，可以認定為引人誤解的虛假宣傳行為。當然，如果因此而損害競爭對手的商業信譽或者商品聲譽，還會與反不正當競爭法第十四條規定的商業詆毀行為構成競合。
二是《解釋》第八條第一款第（一）項規定的“將科學上未定論的觀點、現象等當作定論的事實用於商品宣傳”的行為。將科學上未定論的觀點、現象等當作定論的事實用於商品宣傳，即使這些觀點、現象等確實存在，但因在商品宣傳中使相關公眾將未定論的東西誤認為定論的東西，而對商品質量等產生誤解，就可以構成虛假宣傳行為。
三是《解釋》第八條第一款第（一）項規定的“以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳”的行為。故意以模棱兩可、含含糊糊等歧義性詞語宣傳商品，足以使相關公眾產生誤解的，可以構成虛假宣傳行為。
引人誤解的虛假宣傳的本質屬性是“引人誤解”，通常是具有引人誤解的目的或者後果。在經濟生活中，商品宣傳常常具有一定的誇張性，廣告更需要具有一定的藝術誇張成分。倘若采取的誇張性宣傳形式不足以引人誤解，就不必按照引人誤解的虛假宣傳論處。據此，《解釋》第八條第二款將“以明顯的誇張方式宣傳商品，不足以使相關公眾對商品質量等產生誤解”的行為，排除在“引人誤解的虛假宣傳”之外。
（二）引人誤解的虛假宣傳的認定標準
商品宣傳是否足以引人誤解而構成引人誤解的虛假宣傳，往往具有較大的自由裁量性。為了指導法官更加準確地判斷引人誤解的虛假宣傳行為，《解釋》第八條第三款規定了一般性的考量因素，即：人民法院應當根據日常生活經驗、相關公眾一般注意力、發生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進行認定。這說明，判斷是否構成引人誤解的虛假宣傳，主要是相關經濟生活領域的日常生活經驗和宣傳行為的具體情形，按照相關公眾中的一般主體是否產生誤解，進行判斷。這種判斷標準雖然具有自由裁量性，但不能脫離一般的社會基礎，具有一定的客觀約束性。
四、關於侵犯商業秘密行為
商業秘密是反不正當競爭法所保護的重要知識產權之一，但由於商業秘密的特殊性，無論在商業秘密的認定還是在舉證證明上，如何加強商業秘密的法律保護仍然存在較多的難題。《解釋》本著加強商業秘密保護、優化創新和投資環境的精神，對於商業秘密的構成要件及其具體認定進行了解釋，並對審理商業秘密案件中的幾個特殊問題作出了規定。
（一）關於商業秘密的權利屬性問題
商業秘密是一種特殊的知識產權。理解反不正當競爭法和《解釋》有關商業秘密的規定，必須首先理解商業秘密的權利屬性。首先，商業秘密是通過權利人自己保護的方式而存在的權利，權利人並不具有排他的獨占權。基於這種特性，不同的權利主體可以同時擁有相同或者近似的商業秘密；在沒有法定的、約定的保密義務或者未提出保密要求的情況下將商業秘密告知他人時，倘若他人仍將商業秘密保持在秘密狀態，該商業秘密仍然不喪失；不論什麼原因，一旦商業秘密公開，其權利即告終結。其次，它是一種法定的權利。隻有在法律規定商業秘密保護製度時，才存在商業秘密的法律保護。例如，反不正當競爭法施行以前的專有技術或者技術訣竅等信息，因無相應的法律規定而不成其為商業秘密，主要是受合同約定的債權保護，而缺乏侵權法意義上的法律保護。再次，商業秘密必須符合特定的法定條件，符合條件的技術信息和經營信息才可以成為商業秘密。反不正當競爭法第十條第三款將這些條件規定為“不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性並經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息”。《解釋》著重對這些構成要件的具體認定進行了規定。
（二）關於“不為公眾所知悉”的認定
《解釋》第九條將“不為公眾所知悉”解釋為“有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得”。這意味著“不為公眾所知悉”應當同時具備不為“普遍知悉”和“並非容易獲得”兩個具體條件。首先，“不為公眾所知悉”具有相對性，即隻是在相關技術或者經營領域內不為相關人員普遍知悉即可，且允許權利人在采取保密措施的情況下讓有必要知道商業秘密的人員知悉，而不是除權利人以外的任何人都不能知道。其次，一項信息要構成商業秘密，不僅要處於一般的保密狀態，而且獲得該項信息要有一定的難度，這樣才符合商業秘密的秘密性要求。例如，那些相關人員不需要創造性勞動，僅僅是經過一定的聯想即能獲得的信息，就是容易獲得的信息。
為便於掌握和具體認定，在總結審判經驗和借鑒國外經驗的基礎上，《解釋》第九條第二款具體列舉了屬於公眾知悉的信息的六種情形。
（三）關於“能為權利人帶來經濟利益、具有實用性”的認定
《解釋》第十條將“能為權利人帶來經濟利益、具有實用性”解釋為“有關信息具有現實的或者潛在的商業價值，能為權利人帶來競爭優勢”。首先，總體上講，“能為權利人帶來經濟利益、具有實用性”是對商業秘密的價值性要求，至於在理論上將它說成是一個要件還是兩個要件，都不影響實踐中的應用和操作。即便就實用性而言，它也是相對的，通常而言是對於權利人有應用價值，但並不排除於權利人已無應用價值而對於競爭對手仍然有應用價值。如權利人在研發過程中的試驗失敗記錄，對於權利人來講已無應用價值，但如果被競爭對手獲得，就可以少走彎路，減少損失，可以說對於競爭對手仍然有應用價值，故對於權利人雖不具有應用價值，但保持其秘密性，可以為權利人帶來競爭優勢，仍應按商業秘密予以保護。實際上，那種具有直接的應用價值、能夠積極地提高權利人競爭優勢的信息，學理上可以稱為積極信息；那種對於權利人而言不再能夠創造新價值，但保守秘密仍可以使其維持競爭優勢的信息，可以稱為消極信息。不論積極信息還是消極信息，隻要具有維持競爭優勢的意義，都可以按照商業秘密進行保護。其次，商業秘密的價值性包括現實的價值性和潛在的價值性。前者涉及可以現實地直接應用的信息；後者涉及雖不能現實地應用，但將來可以應用的信息，如階段性研發成果等。
（四）關於“保密措施”的認定
商業秘密既然是通過自己保密的方式產生的權利，倘若當事人自己都未采取保密措施，就沒有必要給予保護。這是保密措施在商業秘密構成中的價值所在。《解釋》第十一條第一款將“保密措施”解釋為“權利人為防止信息泄漏所采取的與其商業價值等具體情況相適應的合理保護措施”。這裏為所采取的保密措施設定了一個程度上的要求，即所采取的保密措施應當達到合理的程度，而合理的程度則是指“與其商業價值等具體情況相適應的”、達到足以防止信息泄漏的程度的保密措施。簡言之，達不到合理程度的保密措施，或者忽視保密對象商業價值的具體情況，一律要求權利人采取程度過高的保密措施，都是不適當的。這就是本條規定要求采取合理保密措施的法律意義所在，也是有別於商業秘密權利屬性的必然要求。
《解釋》第十一條第二款還對認定保密措施合理性的考慮因素進行了規定。這些因素包括所涉信息載體的特性、權利人保密的意願、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等。
為了便於司法實踐中的具體認定，防止實踐中對保密措施認定過於嚴格，《解釋》根據經濟生活和商業秘密案件的實際情況以及審判經驗，在第十一條第三款對可以認為權利人采取了保密措施的具體情形進行了列舉，包括：（1）限定涉密信息的知悉範圍，隻對必須知悉的相關人員告知其內容；（2）對於涉密信息載體采取加鎖等防範措施；（3）在涉密信息的載體上標有保密標誌；（4）對於涉密信息采用密碼或者代碼；（5）簽訂保密協議；（6）對於涉密的機器、廠房、車間等場所限製來訪者或者提出保密要求；（7）確保信息秘密的其他合理措施。所列舉的七種情形，是對我國商業秘密審判經驗的總結和提升。應當注意，所列舉的這些具體的保密措施，都應當達到在正常情況下足以防止涉密信息泄漏的要求，這是認定的前提條件。
當然，司法實踐中，有些信息原屬於商業秘密，但因權利人加蓋“解密”、“作廢”等標識而解除保密措施的，不再是商業秘密；雖未正式解除保密措施，但已以廢紙垃圾等方式進行處理的，可以視為解除了保密措施。
（五）關於不侵犯商業秘密的合法行為
反不正當競爭法第十條第一、二款規定了各類侵犯商業秘密的行為。在侵犯商業秘密案件中，被告經常以自行開發研製或者反向工程為由進行不侵權的抗辯。鑒於商業秘密是通過權利人自己保護的方式而存在的權利，權利人並不具有排他的獨占權，商業秘密保護隻是禁止他人采用不正當手段或者違反合同約定獲取、披露、使用、允許他人使用其商業秘密。他人隻要沒有采用不正當手段或者違反合同約定獲取商業秘密，都不構成違反反不正當競爭法的行為。根據商業秘密的屬性和審判經驗，《解釋》第十二條肯定了自行開發研製和反向工程不構成侵犯商業秘密。同時，還對反向工程進行了界定，即“通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產品的有關技術信息”。當然，當事人通過不正當手段知悉了他人的商業秘密之後，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持。
（六）關於客戶名單與侵犯客戶名單商業秘密的認定
鑒於司法實踐中認定客戶名單是否構成商業秘密和侵權難度較大以及認定標準不易掌握，《解釋》第十三條對於客戶名單問題作出了專門解釋。
商業秘密中的客戶名單，不能是簡單的客戶名稱，而通常必須有名稱以外的深度信息。因此，應當包括相應的內容。《解釋》規定，商業秘密中的客戶名單，一般是指客戶的名稱、地址、聯係方式以及交易的習慣、意向、內容等構成的區別於相關公知信息的特殊客戶信息，包括彙集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩定交易關係的特定客戶。
鑒於諸如律師、醫生這類職業的特殊性，其客戶往往是基於對律師、醫生等個人能力和品德的信賴，而且流動性也很強，如果他們離開原單位，其原先的客戶不能再與其有業務往來，有失公平。因此，《解釋》規定，客戶基於對職工個人的信賴與職工所在單位進行市場交易，該職工離職後，能夠證明客戶自願選擇與自己或者其新單位進行市場交易的，應當認定沒有采用不正當手段，但職工與原單位另有約定的除外。
（七）關於侵犯商業秘密的舉證責任分配
侵犯商業秘密行為成立的條件包括三個方麵：一是商業秘密符合法定條件，二是被告的信息與原告的信息相同或者實質相同，三是采用了不正當手段，即反不正當競爭法第十條第一款規定的手段。認定符合三個要件的事實（要件事實）都要提供相應的證據。根據“誰主張，誰舉證”的原則，《解釋》第十四條規定，原告應當對其擁有商業秘密、雙方信息的相同性和被告采取的不正當手段負舉證責任。對於是否擁有商業秘密，原告舉出商業秘密的載體、具體內容、商業價值和采取的具體保密措施後，一般就可以認為其完成了此項舉證責任。這裏需要特別指出，與方法專利等中的法定舉證責任倒置不同，反不正當競爭法對於侵犯商業秘密的有些要件事實的舉證責任是否可以倒置並未作出規定，因此，《解釋》未采納有關設定商業秘密舉證責任倒置製度的建議。這應當由立法解決。應當說，對於侵犯商業秘密案件的舉證責任，應當按照民事訴訟法規定的“誰主張誰舉證”的原則和最高法院民事訴訟證據若幹規定的有關舉證責任的一般規定等辦理。
（八）關於商業秘密的被許可人在侵權訴訟中的主體資格
《解釋》第15條是對商業秘密的被許可人訴訟主體資格的解釋，即在以下三種情況下，商業秘密的被許可人對於侵犯商業秘密行為可以和權利人共同提起或者單獨提起侵權訴訟：（1）商業秘密獨占使用許可合同的被許可以向人民法院起訴；（2）排他使用許可合同的被許可人可以和權利人共同起訴，或者在權利人不起訴的情況下，自行提起訴訟；（3）普通使用許可合同的被許可人可以和權利人共同提起訴訟，或者經權利人書麵授權，單獨提起訴訟。
五、關於不正當競爭行為的民事責任問題
《解釋》著重對於侵犯商業秘密的民事責任作出了規定，此外還規定了其他有關不正當競爭行為的損害賠償額的確定。
（一）侵犯商業秘密案件中停止侵害的具體適用問題
民法通則第一百三十四條規定的停止侵害、賠償損失等民事責任方式，當然適用於侵犯商業秘密等不正當競爭行為。但是，在侵犯商業秘密案件中，如何確定停止侵害的時間長短，確實有其特殊性。根據侵犯商業秘密案件的特殊性，一方麵，《解釋》第十六條第一款規定，人民法院對於侵犯商業秘密行為適用停止侵害的民事責任時，停止侵害的時間一般持續到該項商業秘密已為公眾知悉時為止。另一方麵，該條第二款又規定，依據前款規定判決停止侵害的時間明顯不合理的，可以在依法保護權利人該項商業秘密競爭優勢的情況下，判決侵權人在一定期限或者範圍內停止使用該項商業秘密。前者是考慮到商業秘密隻要不公開，權利人就享有權利，侵權行為人就應當停止侵害。後者是考慮到，商業秘密自身獲得的難度大小不同，如果一項商業秘密比較簡單，本領域的相關人員在一定的時間內即可獲得，或者此項商業秘密僅在一定的範圍內具有競爭優勢，超出這個範圍就對原告不會構成競爭威脅，法院往往隻在保留原告的競爭優勢的情況下，判決侵權人在一定期限或者範圍內禁止使用。從外國的一些司法實踐看，對於侵犯商業秘密適用禁令的時間，也不是一律都持續到該項商業秘密為公眾知悉為止，這種做法比較公平，具有一定的合理性。因此，在對侵犯商業秘密行為適用停止侵害的民事責任時，允許法院針對侵犯的商業秘密的不同情況，合理確定停止侵害的時間等，以便平衡商業秘密權利人和社會公眾之間的利益。
（二）確定損害賠償額的方法
《解釋》第十七條是針對確定侵犯商業秘密和反不正當競爭法第五條、第九條、第十四條規定的不正當競爭行為的損害賠償額的方法所作的解釋。鑒於商業秘密多數具有技術內容，與專利比較接近；而反不正當競爭法第五條、第九條、第十四條規定的不正當競爭行為，一般涉及的是商業標誌類，與商標比較接近，因此，《解釋》第十七條第一款規定：“人民法院確定侵犯商業秘密的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行；反不正當競爭法第五條、第九條和第十四條規定的不正當競爭行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯注冊商標專用權的損害賠償額的方法進行。”
此外，《解釋》第十七條第二款還對因侵權行為導致商業秘密已為公眾所知悉，其損害賠償額如何確定問題作了的專門規定。對因侵權行為導致商業秘密喪失秘密性的，不能簡單地適用定額賠償方法確定損害賠償額，而應根據該商業秘密的商業價值和案件具體情況確定賠償。對於如何確定商業秘密的商業價值，《解釋》規定，應當根據其研究開發成本、競爭優勢、實施該項商業秘密的收益、可得利益、可保持競爭優勢的時間等因素予以確定。
六、關於不正當競爭案件的級別管轄問題
《解釋》第十八條是對反不正當競爭法第五條、第九條、第十條、第十四條規定的不正當競爭民事第一審案件的級別管轄所作的解釋，即一般由中級人民法院管轄。但考慮到隨著經濟科技的發展，不正當競爭案件可能會增加，為了減輕相關中級人民法院的案件壓力，同時也方便當事人訴訟，該條第二款規定，各高級人民法院根據本轄區的實際情況，經最高人民法院批準，可以確定若幹基層人民法院受理不正當競爭民事第一審案件，但已經批準可以審理知識產權民事案件的基層人民法院，可以繼續受理。當然，對於涉及知識產權保護的其他不正當競爭案件，應參照上述級別管轄的規定辦理。